Как целостное явление социальной действительности право имеет определенные формы

своего внешнего выражения. Отражая особенности структуры содержания, они

представляют собой способы организации права вовне.

Для обозначения этого явления в юридической литературе используются как

тождественные понятия «форма права» и «источники права». Кроме того, существует

трудности, возникает проблема разграничения указанных понятий, уточнения их

смыслового содержания.

Правовая форма отражает нею правовую реальность. Это понятие используется для

обозначения связи права с иными социальными процессами. В данном случае внимание

акцентируется на юридических свойствах правовых явлений, опосредующих

экономические, политические, бытовые и иные отношения.

реальность, складывающуюся в обществе, все ее элементы, опосредующие

экономические, политические, хозяйственные, культурные и иные фактические

отношения, т.е. данный способ производства и обмена, данный тип экономического

Под формой права подразумеваются, как уже говорилось, определенные способы

внешнего выражения права как одного из компонентов «юридической формы», иными

словами, как более узкого самостоятельного явления. Назначение этой формы –

упорядочить содержание, придать ему свойства государственно-властного характера.

В науке различают внутреннюю и внешнюю формы права. Под внутренней понимается

структура права, система элементов (нормативные предписания, институты,

отрасли). Под внешней – объективированный комплекс юридических источников,

формально закрепляющих правовые явления и позволяющих адресатам правовых

установлений ознакомиться с их реальным содержанием и пользоваться ими.

Понятия «форма права» и «источник права» тесно взаимосвязаны, но.не совпадают.

Если «форма права» показывает, как содержание права организовано и выражено

вовне, то «источник права» – истоки формирования права, систему факторов,

предопределяющих его содержание и формы выражения.

Источник права определяется в юридической литературе неоднозначно: и как

деятельность государства по созданию правовых предписаний, и как результат этой

деятельности. Есть и иные точки

законодателя. Их первопричины заложены в системе общественных отношений,

исключающих монизм источника и предопределяющих многообразие форм внешнего

выражения права.

В правоведении различают материальные, идеальные и юридические источники права.

Материальные – коренятся прежде всего в системе объективных потребностей

общественного развития, в своеобразии данного способа производства, в базисных

отношениях.

Однако общественные потребности должны быть осознаны и скорректированы

законодателем в соответствии с уровнем его правосознания и политической

ориентации. На его позицию могут оказать влияние особенности международной и

внутриполитической обстановки, некоторые иные факторы. Все эти обстоятельства в

своей совокупности составляют источник права в идеальном смысле.

Результат идеологического осознания объективных потребностей общественного

развития посредством ряда правотворческих процедур получает объективированное

выражение в юридических актах, которые являются юридическим источником права. В

данном случае источник права в юридическом смысле и форма права совпадают по

Названные три источника лишь в самой общей форме показывают систему

правообразующих факторов и механизм их воздействия на формирование права. В

реальной же действительности эта система гораздо разнообразнее, она объединяет и

экономические, и политические, и социальные, и национальные, и религиозные, и

внешнеполитические, и иные обстоятельства. Одни из них находятся вне правовой

системы, другие (обеспечивая внутреннюю согласованность и структурную

упорядоченность) – внутри ее. Они могут быть как объективными, не зависящими от

воли и желания людей, так и субъективными, проявля-

) См.: Разумовчч Н.Я. Источники и формы права // Сов. государство и право. 1988.

ющимися, например, в действиях политических партий, давлении определенных слоев

населения, законодательной инициативе, лоббизме, участии экспертов и т.п.

Причем степень влияния каждого из этих факторов на действующую правовую систему

достаточно часто меняется. Особенно видны эти изменения при революционной смене

правовых систем, когда повышается значимость субъективных обстоятельств.

Так, в обстановке накала политических страстей население стремится с помощью

митингов, забастовок, протестов, других акций оказывать непосредственное

давление на содержание принимаемых решений. При этом во временном выигрыше могут

оказаться лишь небольшие, но наиболее сплоченные и социально активные слои

граждан (шахтеры, авиадиспетчеры, вкладчики акционерных обществ). Они оказывают

мощное влияние (прямое и косвенное) на правотворческие органы. В проигрыше же

оказывается пес общество. Неучтенные интересы иных социальных групп, нарушение

объективно необходимого баланса общественных, групповых и личностных интересов в

праве становятся барьером на пути реализации законов, причиной обострения

социальных противоречий.

Своеобразие источников сказывается на формах внешнего выражения права. В них

наглядно проявляются исторические особенности тех или иных общественных систем,

разнообразие форм государственного вмешательства в общественную жизнь, а также

известность научных Школ, обосновывающих специфику этого вмешательства.

Взгляды ученых на форму права исторически изменялись и зависели от того, какое

сторонников естественно-правовой концепции складывалось одно представление о

другое, а у норма-тивистов – третье.

Однако все это многообразие взглядов, школ и правовых систем объединяется

представлением о праве как о системе общеобязательных правил поведения,

объективированных в разного рода актах и иных доступных для восприятия

источниках, имеющих различные технические характеристики (от берестяных грамот,

закрепляющих обычаи и религиозные верования, до современных электронных

носителей правовой информации). Так, юридическими источниками рабовладельческого

права были различные религиозные правила, обычаи, решения судебных органов,

распоряжения должностных лиц, а также доктри-нальное толкование юридических

предписаний выдающимися правоведами того времени.

Состояние феодального общества также обусловило множественность форм

(источников) права, закрепляющих «кулачное право»

сильного. Это и возродившиеся нормы обычного права (Русская правда, Салическая

правда), это и получившие особенно широкое распространение религиозные правила

(каноническое право, Коран), это и судебная практика, и прецеденты, и труды

крупных ученых-юристов.

Пришедшая к власти буржуазия, сохранив в отдельных странах юридическую

значимость судебной практики, религиозных норм и обычаев, постепенно, в связи с

укреплением государственных начал в управлении обществом, в качестве основной

формы права установила нормативно-правовой акт (законодательство).

Таким образом, диалектическая взаимосвязь системы источников и форм внешнего

выражения права определяет специфику конкретных правовых систем. В одних

государствах преимущественное распространение получили правовые акты

парламентов, в других – делегированное законодательство органов управления, в

третьих – прецеденты и судебные решения, в четвертых – религиозные нормы (Коран,

Сунна, Иджма) и т.д.

Наука - это теоретическое отражение действительности, система обобщённых знаний.

ТГП - это система обобщённых знаний о государстве и праве. ТГП - юридическая наука ТГП - изучает ГП в целом , в их наиболее общем виде; исследует общие специфические закономерности возникновения, развития и функционирования государства и права как единых и целостных систем;

ТГП - учебная дисциплина ТГП - содержит сведения о науке.

Объект ТГП - ГП, государственно-правовые явления.

Государство и право изучаются наукой ТГП в единстве и взаимодействии , поскольку как законодательство, так и нормы права не могут существовать вне государства, так и государство не может существовать без права.

Предмет ТГП находится в постоянном развитии, с течением времени он изменяется, что обусловлено развитием самого общества, его культуры, идеологии, уровня общественного сознания и так далее. Характерные черты предмета ТГП:

· общие специфические закономерности (ТГП изучает ГП в целом (в наиболее общем виде));

· основные коренные вопросы (сущность, тип, формы, функции, структура, механизм действия ГП, правовая система);

· общая теория (разрабатывает и формулирует основные теоретические понятия и категории юриспруденции);

· единство науки (ТГП - единая наука, предмет которой ГП, государственные и правовые явления в их взаимосвязи, взаимопроникновении и взаимодействии).

Предмет ТГП:

· закономерности возникновения, функционирования и развития ГП;

· сущность, типы, формы, функции, структура и механизм действия ГП, правовая система;

· основные государственно-правовые понятия, общие для юридической науки.

Каждая наука имеет свою методологию, направленную на изучение предмета данной науки.

Методология - это совокупность методов, принципов, способов познания, направленных на получение истинных (объективно отражающих действительность) знаний.

Метод ТГП - совокупность приёмов и способов, с помощью которых изучается право и государство.

Методы разделяются на:

1. общефилософские (мировоззренческие) методы - охватывают всю область научного познания и используются всеми науками без исключения (тесно связаны с другими науками, определяют подход к изучению ГП в целом):

· метафизический - исходит из неизменности начал всего существующего в мире;

· диалектический материализм - противоположен метафизике - все государственно-правовые явления рассматриваются во взаимной связи между собой и общественной жизнью; изучаются не в статике (метафизика), а в динамике (диалектика);

· агностицизм - отвергает саму возможность познания всего сущего;

· идеализм - связывает существование ГП либо с объективным разумом (объективные идеалисты), либо с сознанием человека, его переживаниями, субъективными и осознанными усилиями (субъективные идеалисты). Не внешние факторы определяют развитие ГП, а внутреннее духовное начало. В итоге мир непознаваем. Подвиды идеализма (ХХ век):

· Прагматизм - понятие научной истины неуловимо, истина всё то, что приносит успех.

· Интуитивизм - исследователь может действовать лишь под влиянием внутреннего вдохновенья.

2. общенаучные (общие) методы - распространяются на множество наук и все разделы и стороны данной науки:

· Исторический метод - требует, чтобы государственно-правовые явления изучались не просто в развитии, а с учетом специфических условий существования отдельных народов, стран, регионов, с учетом исторических традиций, особенностей культуры, обычаев;

· Логический метод - позволяет выявить в историческом процессе наиболее существенное, закономерное и выразить в научных категориях; материал излагается абстрактно-теоретическими формами;

· Анализ - мысленное или фактическое разложение целого на части, например, норма права состоит из гипотезы, диспозиции (в ней изложено содержание правила поведения, права и обязанности сторон регулируемого данной нормой общественного отношения) и санкции;

· Синтез - предполагает процесс мысленного или фактического воссоединения из частей (элементов) целого. Например, из формы правления, государственного устройства и государственно-правового режима создается характеристика формы государства.

· Системный метод - рассматривает государственно-правовые явления, как системы, то есть целостные явления, состоящие из множества других явлений;

· Функциональный метод - выявляет в государственно-правовых явлениях механизм и функционирования, рассматривает их в динамике, в реальном действии (рассмотрение функций государства, права, правосознания и так далее).

3. частнонаучные (частные, специальные) методы - используются для изучения отдельных наук или некоторые разделы и стороны данной науки:

· Статистический метод - использование количественных показателей юридически значимых явлений (для характеристики массовых явлений, например, динамики преступности, правонарушений);

· Метод моделирования - изучение государственно-правовых явлений, процессов и институтов на их моделях, то есть путем мыслительного, идеального воспроизведения исследуемых объектов на основе общих признаков;

· Метод конкретно-социологических исследований - анализ, переработка и отбор необходимой информации о важнейших сторонах юридической практики (письменные опросы, изучение общественного мнения, анализ юридических документов и т.д.);

· Метод социально-правового эксперимента - способ проверки научных гипотез или проекта какого-либо решения или законопроекта;

· Сравнительный метод - сопоставление различных государственных и правовых систем и отдельных институтов и категорий в целях выявления черт сходства и различия между ними.

4. специальные юридические методы:

· формально-логический (догматический) метод - изучение, систематизация и толкование норм действующего права;

· сравнительный - сопоставление сходных объектов познания;

· исторический - закономерности становления и развития ГП.

2)Закрытые системы тоталитарного типа(монополия гос. Собственности, плановость экономики, административно командный методы)

3)Смешанный (переход от одной к другой)

25. Соотношение государства и права: их общность, различие и взаимовлияние.

26. Социальное назначение и функции права. Ценность права.

27. Сущность и принципы права.

28. Право в системе нормативного регулирования общественных отношений. Соотношение права и морали.

29. Правовые нормы и их классификации.

30. Логическая структура нормы права и характеристика ее элементов.

31. Правотворчество как вид государственного управления обществом. Принципы и виды правотворчества.

32. Соотношение правообразования и правотворчества. Законодательный процесс в рф.

36. Подзаконные нормативно-правовые акты: понятие и виды.

37 . Действие нормативно-правовых актов во времени, в пространстве и по кругу лиц.

38. Система права и система законодательства.

39. Основные виды систематизации нормативного материала.

40. Формы реализации права.

41. Пробелы и коллизии в праве. Способы их преодоления.

42. Правоприменение как особая форма правореализации. Стадии правоприменительного процесса.

43 Правоприменительный акт: понятие, структура и виды.

44 Способы толкования права.

45. Понятие и виды толкования права

46. Акты толкования права, их соотношение с нормативными и правоприменительными актами.

47. Правоотношение: понятие и виды

48. Состав правоотношения: общая характеристика его элементов.

49. Содержание правоотношения.

50. Юридические факты и фактические составы: понятие и виды

51. Правомерное поведение как вид правового поведения

52. Правонарушение как вид противоправного поведения.

53 Состав правонарушения: понятие и характеристика его элементов.

54. Юридическая практика: понятие, функции и виды. Взаимодействие юридической науки с юридической практикой.

55. Особенности юридической ответственности как разновидности правоохранительных мер. Виды юридической ответственности.

56. Цели и принципы юридической ответственности.

57. Основания возникновения юридической ответственности и освобождения от нее. Основания, исключающие юридическую ответственность.

58. Понятие и принципы законности. Соотношение законности и правопорядка.

66. Понятие и структура механизма правового регулирования

61.Правовой статус личности: понятие, структура и виды.

62. Права и свободы человека и гарантии их осуществления в демократическом обществе.

63. Структура, функции и виды правосознания.

64. Правовая культура личности и общества. Правовое воспитание как фактор формирования правовой культуры.

65. Общая характеристика основных правовых систем современности.

66. Внутригосударственное (национальное) и международное право: проблемы соотношения. Роль права в решении глобальных проблем современности.

33. Соотношение форм и источников права. Виды источников права.

Термин «источник права» имеет длительную историю, он традиционен. Однако слово «источник» столь многозначно, что специально-юридический его смысл уточняют дополнительным словом «форма». Рассмотрим эти понятия изолированно. Начнем с понятия источник права, который имеет три смысла. В материальном: смысле источником права являются те общественные, политические, экономические условия, которые обусловливают правовые нормы. Таким образом, это те общественные отношения, из которых возникает право. Термин «источник права» в идеальном смысле означает правосознание. Под правосознанием в данном случае понимается желаемое право, представления о будущем праве. В действительности идеальный смысл неотделим от материального, так как пожелания определенного права связаны с имеющимися условиями. В формальном (юридическом смысле) источником права являются формы выражения нормативной воли. Именно формальный смысл термина «источник права» уравнивается с термином «форма права». Таким образом, источник (форма) права - это объективированные определенным образом правила общественной практики, которые в силу объективных причин признаются обществом и государством как обязательные. Правила, созданные обществом и одобренные государством посредством придания им некоторой внешней оболочки, защищаемые государственным принуждением, представляют собой источник (форму) права.

При исследовании взаимодействия понятий «форма права» и «источник права» в первую очередь необходимо обратиться к общепризнанным и не столь дискуссионным формам права. В данном случае речь идет о следующих формах права: нормативный акт, правовой обычай, юридический прецедент и нормативный договор.

нормативный акт - это правовой акт, содержащий нормы права и направленный на урегулирование определенных общественных отношений. К их числу относятся: конституция, законы, подзаконные акты и т.п. Нормативный акт - одна из основных, наиболее распространенных и совершенных форм современного континентального права Германии, Франции, Италии, России и т.п.;

правовой обычай - это исторически сложившееся правило поведения, содержащееся в сознании людей и вошедшее в привычку в результате многократного применения, приводящее к правовым последствиям. Обычное право - хронологически первая форма права, которая господствовала в эпоху феодализма. И хотя правовой обычай используется в ряде современных правовых семей (традиционной, религиозной), в российской юридической системе роль правового обычая незначительна (например, согласно ст. 5 ГК РФ отдельные имущественные отношения могут регулироваться обычаями делового оборота);

юридический прецедент - это судебное или административное решение по конкретному юридическому делу, которому придается сила нормы права и которым руководствуются при разрешении схожих дел. Распространен преимущественно в странах общей правовой семьи - Великобритании, США, Канаде, Австралии, Новой Зеландии и т.д. Во всех этих государствах публикуются судебные отчеты, из которых можно получить информацию о прецедентах. Признание прецедента источником права означает признание правотворческой функции суда;

нормативный договор - соглашение между правотворческими субъектами, в результате которого возникает новая норма права (например, Федеративный договор РФ 1992 г.; коллективный договор, который заключают между собой администрация предприятия и профсоюз).

В современных условиях роль нормативных договоров в России заметно увеличивается. Они получают все более широкое распространение в конституционном, трудовом, гражданском, административном и иных отраслях права.

Для того чтобы более четко уяснить его суть, необходимо разграничить нормативный договор, с одной стороны, от просто договоров, а с другой - от нормативно-правовых актов.

В отличие от просто договоров (договоров-сделок) нормативные договоры не носят индивидуально-разового характера. Если две фирмы заключают ту или иную сделку, они не создают новой нормы права (эта норма уже есть в ГК РФ). Участники же, заключающие нормативный договор, создают новое правило поведения - новую норму права, выступая правотворческими субъектами.

В отличие от нормативных актов, принимаемых государственными органами, нормативные договоры выступают результатом соглашения между равноправными субъектами по поводу деятельности, представляющей их общий интерес.

"

6. Субъективное и объективное право.

7.Сущность права: основные подходы. Функции права.

8.Исторические типы права. Формально-юридические типы права.

Рабовладельческое право

Феодальное право

Буржуазное право

Социалистическое право

9. Принцип правового регулирования: понятие, значение и виды.

11. Нормативный правовой акт: понятие, признаки и виды. Юридическая сила: понятие и значение.

12. Закон: понятие, признаки и разновидности

13. Норма права: понятие и основные признаки.

14.Структура нормы права.

15. Основные виды норм права.

16. Соотношение нормы права и нормативного правового акта.

17. Основные правила и принципы действия норм права во времени, в пространстве и по кругу лиц. Обратная сила нормы права и основания ее применения.

18. Система права: понятие, значение и элементы.

Элементы системы права

19.Общая характеристика системообразующих отраслей современного права.

20.Публичное и частное право. Материальное и процессуальное право.

22. Правовое отношение: понятие и виды.

23. Структура правового отношения.

24. Правоспособность, дееспособность и правосубъектность лиц.

25.Основные виды правовых отношений.

26.Юридический факт: понятие и виды. Юридический состав.

1.С точки зрения последствий юридические факты подразделяют на:

2. Одна из важнейших классификаций юридических фактов - это их деление с позиции волевого признака на:

27.Правомерное поведение личности: понятие значение типы

28.Правонарушение: понятие, значение, виды

29. Общая характеристика состава правонарушения.

30. Вина как признак состава правонарушения: понятие и формы

31. Юридическая ответственность: понятие, основание и содержание

32.Виды юридической ответственности

33.Основания, исключающие юридическую ответственность. Основание освобождения от юридической ответственности

34. Правотворческая деятельность общества и государства: понятие и разновидности

35. Законодательный процесс: понятие и основные стадии.

36.Реализация права: понятие, значение формы и основные способы.

37. Применение права как особая форма его реализации. Акты и процедура правоприменения

3. Стадии применения права

4. Акты применения права

Виды актов применения права:

38. Толкование права: понятие, значение, основные способы и виды

Способы толкования права

39.Систематизация законодательства: понятие, значение и виды

40. Законность и правопорядок в обществе: понятие, основные гарантии и взаимосвязь.

41. Правосознание и правовая культура в рамках правовой системы.

42. Национальная (внутригосударственная) и наднациональная (трансграничная)

43.Соотношение права и государства

44.Правовое государство: понятие и признаки. Особенности гражданского общества.

Признаки гражданского права

45.Основные идеи и концепции происхождения и существования государства. Западный и восточный пути происхождения государства.

46.Понятие и основные признаки государства.

Понятие государства

Признаки государства

Общие признаки государства

47.Соотношение государственной, политической и публичной власти

48.Сущность государства: основные подходы

49.Функции государства: понятие, значение, виды.

50.Исторические типы государства

51.Государственный механизм: понятие и элементы.. Соотношение государственного механизма и государственного аппарата.

52.Основные виды государственных органов

53.Соотношение органов государственной власти и органов местного самоуправления

54. Форма правления: понятие, значение и виды

55. Форма государственного устройства: понятие, значение и разновидности

10. Источники и формы права: понятие соотношение и виды

Понятие

Как целостное явление социальной действительности право имеет определенные формы своего внешнего выражения. Отражая особенности структуры содержания, они представляют собой способы организации права вовне.

Для обозначения этого явления в юридической литературе используются как тождественные понятия «форма права» и «источники права».

Под формой права подразумеваются определенные способы внешнего выражения права как одного из компонентов «юридической формы», иными словами, как более узкого самостоятельного явления. Назначение этой формы – упорядочить содержание, придать ему свойства государственно-властного характера.

В науке различают внутреннюю и внешнюю формы права.

Под внутренней понимается структура права, система элементов (нормативные предписания, институты, отрасли).

Под внешней – объективированный комплекс юридических источников, формально закрепляющих правовые явления и позволяющих адресатам правовых установлений ознакомиться с их реальным содержанием и пользоваться ими.

Соотношение

Понятия «форма права» и «источник права» тесно взаимосвязаны, но не совпадают. Если «форма права» показывает, как содержание права организовано и выражено вовне, то «источник права» – истоки формирования права, систему факторов, предопределяющих его содержание и формы выражения.

Источник права определяется в юридической литературе неоднозначно: и как деятельность государства по созданию правовых предписаний, и как результат этой деятельности.

Диалектическая взаимосвязь системы источников и форм внешнего выражения права определяет специфику конкретных правовых систем. В одних государствах преимущественное распространение получили правовые акты парламентов, в других – делегированное законодательство органов управления, в третьих – прецеденты и судебные решения, в четвертых – религиозные нормы (Коран, Сунна, Иджма) и т.д.

Виды форм права

Правовой обычай – одна из наиболее древних разновидностей социальных норм. По своей природе правовой обычай довольно консервативен, так как возник и результате многократного повторения и обобщения наиболее рациональных вариантов общественно значимого поведения людей, передающихся из поколения в поколение. Обычай исторически предшествовал закону. Он регулировал такие социально значимые отношения, где вмешательство законодателя или нежелательно, или преждевременно.

Правовой прецедент представляет собой такое решение государственного органа, которое принимается за образец (правило) при последующем рассмотрении аналогичных дел. Прецедент может быть как судебным, так и административным.

Договор с нормативным содержанием.

Нормативные договоры получают все более широкое распространение в конституционном, трудовом, гражданском, международном и других отраслях права. Они бывают внутригосударственными и международными, учредительными и обычными, типовыми и текущими.

Любой договор с нормативным содержанием имеет следующие свойства: 1) содержит норму общего характера; 2) добровольность заключения; 3) общность интереса; 4) равенство сторон; 5) согласие участников по всем существенным аспектам договора; 6) эквивалентность и, как правило, возмездность; 7) взаимную ответственность сторон за невыполнение или ненадлежащее исполнение принятых обязательств; 8) правовое обеспечение*. В отличие от договоров-сделок нормативный договор не носит персонифицированного, индивидуально-разового характера, его содержание составляют правила поведения общего характера – нормы.

Нормативно-правовые акты:

1) исходят от государства, выражают сбалансированную государственную волю. При этом они являются результатом правотворческой деятельности компетентных (уполномоченных на То законом) государственных органов. Принимать такого рода акты могут и иные, негосударственные организации (акционерные общества, профсоюзы и т.д.), но лишь с ведома (предварительного или последующего санкционирования) государства;

2) их основное содержание составляют типичные нормативные предписания, обладающие определенной юридической силой и устанавливающие единый, государственно-властный порядок регулирования социально значимых отношений, ограниченный во времени, в пространстве и по кругу адресатов;

3) они имеют строго определенную документально-письменную форму (закон, указ, постановление и т.д.). Это официальные акты-документы, имеющие установленные символы и реквизиты. Их содержание должным образом структурировано и излагается стилем документов с использованием специальной и общепризнанной терминологии;

4) принимаются и осуществляются в юридически урегулированном процедурно-процессуальном порядке;

5) их реализация обеспечивается комплексом мер государственного воздействия (экономическими, организационными, принудительными и т.д.).

Нормативно-правовые акты не следует отождествлять не только с нормативными, но и с иными правовыми (правопримснитсльными, интерпретационными) актами, имеющими свою видовую специфику.

Если нормативно-правовой акт направлен на регулирование наиболее типичных, массовых отношений (Уголовный кодекс РФ), то акты применения права регулируют конкретные жизненные ситуации, единичные случаи (приговор суда);

Если нормативно-правовой акт рассчитан на неопределенно большое количество ситуаций, то акт применения права – на однократную реализацию;

Если нормативно-правовой акт не персонифицирован, адресован неопределенно большому числу людей, попавших в типичную жизненную ситуацию, то акт применения имеет конкретного адресата.

Категории "источник права" и "форма права" являются одними из центральных в правовой науке. Однако вплоть до настоящего времени не было выработано единого, общепризнанного их определения. Дальнейшая разработка этих вопросов, несомненно, составляет необходимое условие развития теории права.

Понятие "источник" обычно трактуется как:

а)"То, из чего исходит, возникает, проистекает что-нибудь; исходная причина, основа происхождения чего-нибудь";

б)"Письменный памятник, подлинный оригинал, на основе которого строится научное исследование" Ушаков Д.Н. Толковый словарь современного русского языка. М.: Альта-Пресс, 2010. С. 691. .

Понятие "форма" является философской категорией и определяется как "способ существования, организации и выражения содержания", содержание же трактуется как "единство всех составных элементов объекта, его свойств, внутренних процессов, связей, противоречий и тенденций" Философский энциклопедический словарь / Гл. Редакция: Л.Ф. Ильичев, П.Н. Федосеев, С.М. Ковалев, В.Г. Панов. М.: Сов. Энциклопедия, 2009. С. 621. .

В соответствии с данными определениями можно охарактеризовать термин "источник права" с двух сторон. Во-первых, как явление, которое по своей сути является правообразующим, первичным по отношению к праву, обуславливает его, является "источником" формирования норм права. Во-вторых, как внешнее выражение, форма существования правовой нормы, источник, на основе которого возникают правоотношения.

Исходя из этого, иногда выделяют источники права в материальном смысле (социальные, экономические отношения, условия жизни), в идеальном смысле (правовое сознание, культура) и в формально-юридическом смысле (способ выражения и закрепления нормы права). То есть в зависимости от контекста, термин "источник права" понимается, либо как причины возникновения, становления права как явления, либо как формально выраженные правовые нормы, сами по себе взятые. Следует заметить, что в российской правовой науке "формально-юридическое" представление об источнике права является наиболее распространенным.

Что же касается "формы права", то, как категория, она отражает всё то, что существует в обществе, все общественные отношения. Под формой права подразумеваются способы выражения права. Существуют внутренняя и внешняя формы права. Внутренняя форма это структура права, вся система элементов. Внешняя форма это комплекс юридических источников, которые закрепляют правовые явления и позволяют ознакомиться с их содержанием.

Наряду с понятием "форма права" в юридической литературе можно встретить понятие "правовая форма". Если под формой права понимают способ существования, внешнее выражение самого права, то правовая форма рассматривается как "форма организации неправовых - экономической, социальной, политической и других сфер жизни общества с помощью права" Марченко М.Н. Источники права. М.: Проспект, 2011. С. 39. .

Две категории: "источник права" и "форма права" довольно тесно связаны между собой, и очень часто они либо отождествляются, либо различаются. Выделяют два основных решения данного вопроса.

Первое решение заключается в полном отождествлении данных понятий. Источник права сводится к форме права и наоборот. В этом случае обычно "под формой (источником) права понимаются определенные способы (приемы, средства) выражения государственной воли общества" Байтин М.И. Сущность права. (Современное нормативное правопонимание на грани двух веков). М.: Право и государство, 2010. С. 67. .

Источниками (формами) права в таком определении являются правовой обычай, нормативный акт, судебный прецедент, нормативный договор и т.п.

Суть второго решения вопроса о соотношении источника права и формы права заключается в рассмотрении данных понятий как полностью несовпадающих друг с другом. В этом случае понятие "форма права" понимается как способ существования, организация, внешнее оформление содержания общеобязательных правил поведения, а понятие "источник права" как система правообразующих факторов, предопределяющих содержание и форму права.

Очевидно, что данные подходы страдают некоторой односторонностью в рассмотрении вопроса. Представляется оптимальным такой вариант, когда понятия "источник права" и "форма права" следует рассматривать в одних случаях как тождественные, а в других нетождественные. Все зависит от того какое конкретное значение исследователь вкладывает в данные термины. Так, нередко предпринимаются попытки классификации источников права по различным критериям, их подразделяют на реальные и формальные, первичные (материальные) и вторичные (формально-юридические) источники права. В данной классификации под первичными, материальными источниками права понимаются социально-экономические, политические причины, условия возникновения, зарождения права. Вторичные источники права выступают в виде нормативно-правовых актов, являются внешними формами выражения права, и исторически обуславливаются первичными источниками права. Исходя из этого, по мнению М.Н. Марченко "Совпадение формы и источника права имеет место тогда, когда речь идет о вторичных, формально-юридических источниках права" Марченко М.Н. Источники права. М.: Проспект, 2011. С. 57. .

Когда же речь идет о первичных источниках права, то их совпадения с формами права быть не может, поскольку в этом случае данные понятия относятся к разным сферам жизни общества, представляют собой два взаимосвязанных, но разных явления.

Так же различение понятий "источник права" и "форма права" достаточно определенно прослеживается в общетеоретических, научных работах, в юридической практике данные понятия практически повсеместно отождествляются Петров А.А. Как соотносятся понятия «источник" права и «форма» права. URL. http: //www.pravo.ru/faq/view/235/.

Таким образом, вопрос о соотношении данных понятий, также как и вопрос об их понимании, толковании в современной юридической науке остается открытым, хотя и достаточно разработанным. Большую роль в данном случае играет теоретическая позиция ученого, подход к пониманию права вообще, источников и форм права в частности.

ТЕОРИЯ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА

Фондовая лекция по теме:

«ФОРМЫ (ИСТОЧНИКИ) ПРАВА»

ПЛАН:

Организационно-методические указания…………...………………..…….. 4

Список использованной литературы ……………………………...……….5 - 6

Введение ……………………………………………………………………..7 - 9

1. Соотношение понятий «форма» и «источник» права………. ………….......... 9-11

2. Виды форма права …………………………..……….……….…………….......11-20

3. Нормативно-правовой акт: признаки, виды...……………..……………….....21-22

4. Понятие, признаки и виды законов и подзаконных

нормативно-правовых актов ……..........................................................................22-28

5. Действие НПА во времени, в пространстве и по кругу лиц.

Обратная сила закона………………………………………..…………………….28-34

Выводы……………………………………………………………………....34-36

Организационно-методические указания:

Цели лекции:

1. Достижение достаточно ясных представлений о понятиях «форма» «источник» права.

2. Выделить и раскрыть виды форма права (обычай, прецедент, религиозные догмы, юридическая доктрина, принципы права, нормативно-правовой договор, нормативно-правовой акт).

3. Знать признаки, виды законов и подзаконных нормативно-правовых актов.

4. Действие НПА во времени, в пространстве и по кругу лиц. Обратную силу закона.

Методы и средства достижения учебных целей:

Методологическую основу лекции составили методы диалектики, системный комплексный, целевой подход к изучаемой проблеме, логические приемы, исторические и правовые методы: системный, формально-юридический, сравнительно-правовой.

ПЛАН

№ п/п	Содержание лекции	Распредел. учеб. врем.
	Введение	5 мин
1.	Соотношение понятий «форма» и «источник» права	15 мин
2.	Виды форма права	20 мин.
3.	Нормативно-правовой акт: признаки, виды	10 мин.
4.	Понятие, признаки и виды законов и подзаконных нормативно-правовых актов	15 мин.
5.	Действие НПА во времени, в пространстве и по кругу лиц. Обратная сила закона	15 мин.
	Заключение	10 мин.
	ИТОГО	1 час 30 мин

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ:

Основная литература:

1. Бошно С.В. Статус юридической науки в контексте учения в формах права // Юрист. 2007. № 2. С. 62-64.

2. Васильев А.В. Источники и формы права как научные категории // Право и государство: теория и практика. 2007. № 11. С. 4-10.

3. Воронина М.Ф. Понятие источников (форм) права и теории государства и права и в юридических отраслевых науках // История государства и права. 2007. № 19. С. 2-3.

4. Головина Л.Ю. Проблема нетрадиционных форм права в современной науке // Право и государство: теория и практика. 2007. № 6. С. 139-142.

5. Ершов В.В. Источники и формы российского права // Российское правосудие. 2009. № 6 (38). С. 4 -15.

6. Кананыкина Е.С. "Философские традиции анализа источников (форм) права" // Право и политика. 2004. № 10. С. 9-19.

7. Колесникова Я.А. Договор как способ разграничения предметов ведения и полномочий между органами государственной власти РФ и органами государственной власти субъектов РФ // Право и государство: теория и практика. 2009. № 4 (52). С. 17-19.

8. Кулакова Ю.Ю. Место нормативно-правового договора в системе форм права // История государства и права. 2007. № 8. С. 5-7.

9. Миронова И.Н. Формы легитимации обычая как источника публичного права в Российской Федерации // Право и государство: теория и практика. 2008. № 6 (42). С. 18-21.

10. Назадоров В.А. Правовые категории "источник права" и " форма права" в международном праве // Право и государство: теория и практика. 2008. № 9 (45). С.142-145.

11. Парыгина В. Источники (формы) налогового права России // Право и жизнь. Независимый правовой журнал. 2006. № 96. С. 5-18.

Дополнительная литература:

1. Бобылев А.И. Источники (формы) права // Право и политика. 2003. № 8. С. 18-25.

2. Бошно С.В. Доктрина как форма и источник права // Журнал российского права. 2003. № 12. С. 70-79.

3. Бошно С.В. Доктринальные и другие нетрадиционные формы права // Журнал российского права. № 1. 2003. С. 82-91.

4. Бошно С.В. Правовой обычай в контексте современного учения о формах права // Современное право.2004. № 9. С. 47-53.

5. Бошно С.В. Соотношение понятий источник и форма права // Юрист. 2001. № 10. С. 15-22.

6. Бошно С.В. Судебная практика: источник или форма права // Российский судья. 2001. № 2. С. 24-27.

7. Бошно С.В. Формы российского права. Монография. М., 2004. 320 с.

8. Калинин А.Ю., Комаров С.А. Форма (источник) права как категория в теории государства и права // Правоведение. 2000. № 6. С. 3-10.

9. Маремкулов А.Н. К вопросу об изучении форм и источников права // Юридические науки. 2005. № 1. С. 8-10.

10. Марченко М.Н. Источники права: понятие, содержание, система и соотношение с формой права // Вестник Московского университета. 2002. № 5. С. 3-16.

11. Марченко М.Н. Форма права: проблемы понятия и значение // Вестник Московского университета. 2002. № 1. С. 3-15.

12. Остроух А.Н. Всероссийская научная конференция "Источники (формы) права: вопросы теории и истории" // Правоведение. 2002. № 4. С. 207-212.

13. Сизмина А.Н. К вопросу об источниках и формах права // Современные проблемы государства и права. Сборник научных трудов. 2003. Вып. 1. С. 24-28.

ВВЕДЕНИЕ

Развитие теории государства и права в нашей стране требует критического переосмысления ряда ее функциональных категорий, выхода на новый уровень исследований, призванный соединить достижения правовой науки и смежных отраслей знания. К числу категорий, требующих углубленной разработки, относится категория «источник права», поэтому данная тема является актуальной и подразумевает более глубокий уровень исследования.

Уровень научной разработки данной проблемы, и прежде всего общего понятия источника права, явно недостаточен. На протяжении долгих лет подход советских ученых к вопросу отличался тремя особенностями.

Во-первых, известная его недооценка. Достаточно сказать, что за 35 послевоенных лет (1946-1981) были опубликованы лишь две общетеоретические работы по данной проблеме и незначительное число исследований источников права в отдельных правовых системах, в отраслях права и т.д. Такое положение объяснимо: признавая единство формы и содержания в праве, советские ученые нередко вольно или невольно отдавали приоритет исследованию его социально-классовых аспектов. Это объяснялось второй особенностью подхода, состоявшей в изучении данной проблемы, как и права в целом, с позиций противоборства двух систем. Закономерности развития источников права выводились из тезиса о диаметрально противоположной классовой сущности буржуазного и социалистического права. Естественно, при таком подходе наиболее совершенную систему источников права должна была представлять наша страна и другие социалистические страны. Что касается противоположного лагеря, то в нем выявлялись отступления от принципа верховенства закона, кризис законности и т.д.

Третьей особенность подхода к данному вопросу являлись его ограниченность и непоследовательность. Исследование проблем источников права велось, как правило, в рамках проблематики советского права. При этом, хотя применительно к остальному миру признавалась множественность источников права, сложившаяся в ходе исторического развития, однако в условиях советской правовой системы, по существу, единственным источником права признавался нормативный акт. Поэтому понятие «система источников права» обычно заменялось понятием «система законодательства». Проблема роли источников права в правовой системе вытеснялась вопросом о соотношении системы права и системы законодательства. Сама терминология – «нормативный акт», «законодательство в широком смысле» как бы стирала грань между законом и актами подзаконной силы. В условиях командно-административной системы такой подход вел к тому, что верховенство закона на практике превращалось в своеобразную ширму, призванную скрыть реальную подчиненность закона актам нормотворчества правящей партии и бюрократического аппарата.

Одной из причин недостаточной теоретической разработки данной проблемы являются многозначность и нечеткость самого понятия источника права. С.Ф. Кечекьян отмечал, что оно «принадлежит к числу наиболее неясных в теории права». Не только нет общепризнанного определения этого понятия, но даже спорным является самый смысл, в котором употребляются слова «источник права». Ведь «источник права» - это не более как образ, который скорее должен помочь пониманию, чем дать понимание того, что обозначается этим выражением. В самом деле, под источником права понимают и материальные условия жизни общества (источник права в материальном смысле), и причины юридической обязательности нормы (источник права в формальном смысле), и материалы, посредством которых мы познаем право (источник познания права). Кроме того, ряд авторов отечественных и зарубежных - выделяют исторические источники права. В условиях такой многозначности использование данного понятия в качестве научной категории связано с серьезными проблемами.

В 60-е годы ряд авторов предлагали заменить понятие «источник права» понятием «форма права», которое, по их мнению, позволяло вести исследование права более глубоко и всесторонне. Такая позиция не получила широкой поддержки. В частности, в отраслевых юридических науках термин «источник права» сохранил свое значение. Со временем и в теории права происходит восстановление в «правах гражданства» старого понятия.

При употреблении понятия «источник права» обычно под ним стали понимать юридический источник права (источник права в формальном смысле). Поэтому весьма распространен прием, когда в выражении «источники права» между этими словами в скобках добавляется уточнение «формы».

СООТНОШЕНИЕ ПОНЯТИЙ «ФОРМА» И «ИСТОЧНИК» ПРАВА

Форма - одна из центральных категорий философии. И чтобы правильно разобраться в проблеме формы права, надо ясно представлять познавательные возможности категории «форма». Конечно, это предмет философии, и потому при характеристике этой сложной, противоречивой категории ограничимся лишь самыми краткими замечаниями.

Парной для категории «форма» выступает философская категория «содержание». Содержание, будучи определяющей стороной целого, представляет единство всех составных элементов объектов, его свойств, связей, состояний, тенденций развития. А форма есть способ существования, выражения и преоб­разования содержания.

Право имеет определенные формы своего внешнего выражения. В науке различают внутреннюю и внешнюю формы права. Под внутренней формой права понимают его структуру, систему эле­ментов, составляющих содержание данного явления (горизонтальная или вертикальная структура всех элементов права).

В отечественном правоведении нет единого мнения относительно того, что следует понимать под внешней формой права. Во многом это определяется тем, что тот или иной автор считает содержанием права. Некоторые авторы полага­ют, что содержание права составляет государственная воля, а форма права - это юридические нормы. Думается, ближе к истине те ученые, которые содер­жанием права признают не государственную волю (это сущность его), а юриди­ческие нормы и в этой связи формой именуют источники права. Правовая нор­ма - это не форма права, а само право.

Раскрыть внешнюю форму права - значит выяснить, какими способами данная экономически и политически властвующая группа «возводит в закон» свою волю и соответственно какие формы выражения приобретают правовые нормы. Право всегда воплощается в определенные формы, оно всегда является формализованным.

Внеш­нюю форму права - можно определить как способ выражения существования и преобразования (изменения или отмены) право­вых норм, действующих в определенном государстве.

Теория права несколько веков оперирует также понятием «источник пра­ва», посредством которого раскрываются те факторы, которые вызывают к жизни, обусловливают правовые нормы. Термин «источник права» юриспру­денции известен давно. Еще римский историк Тит Ливии назвал законы XII таблиц источником всего публичного и частного права. Слово «источник» в этой фразе употреблено в смысле корня, из которого выросло могучее дерево римского права.

Понятия «форма права» и «источник права» тесно взаимосвя­заны, но не совпадают. Если «форма права» показывает, как со­держание права организовано и выражено вовне, то «источник права» - истоки формирования права, систему факторов, пред­определяющих его содержание и формы выражения.

Источник права определяется в юридической литературе не­однозначно: и как деятельность государства по созданию право­вых предписаний, и как результат этой деятельности. Есть и иные точки зрения.

В правоведении различают 1) материальные, 2) идеальные и 3) юриди­ческие источники права.

1. Источником права в материальном смысле являются разви­вающиеся общественные отношения. К ним относится способ про­изводства материальной жизни, материальные условия жизни об­щества, система экономико-хозяйственных связей, формы собст­венности как конечная причина возникновения и действия права. Названная категория выражает социальную обусловленность права.

2. Под источником права в идеальном (идеологическом) смысле понимают правовое сознание. Речь идет о концепциях, идеях, теориях, чувствах, представлениях людей о действующем и желаемом праве, о юридической деятельности, под воздействием которых создается, изменяется и действует право. Господствующая правовая идеология, ведущие национальные идеи - главный источник формирования права.

3. Когда же говорят об источниках в юридическом смысле , то имеют в виду различные формы (способы) выражения правовых норм. Иными словами, под источником права в юридическом смысле понимаются формы выражения, объективизации нормативной государственной воли.

Это и есть внешняя форма права в истин­ном значении термина. Форма права показывает, каким способом государство создает, фиксирует ту или иную правовую норму и в каком виде (реальном образе) эта норма, принявшая объективный характер, доводится до сознания членов общества.

ВИДЫ ФОРМ ПРАВА

Известны следующие основные виды форм права: 1) правовой обычай, 2) правовой прецедент, 3) религиозные догмы, 4) юридическая доктрина (наука), 5) принципы права, 6) договоры нормативного содержания, 7) нормативно-правовой акт, 8) референдум.

1. ПРАВОВОЙ ОБЫЧАЙ исторически он был первым источником права, регулировавшим отношения в период становления государ­ства.

Под обычаем понимается правило поведения, сложив­шееся на основе постоянного и единообразного повторения данных фактических отношений . Обычаи - требования, подкрепленные длительной традицией. Правовым обычай становится после того, как получает официальное одобрение государства.

Примеры такого признания государством правовых обычаев можно найти в ст. 130, 131, 132 Кодекса торгового мореплавания Российской Федерации (утвержден Президентом РФ 30 апреля 1999 г.).

В частности, в ч. 1 ст. 130 Кодекса установлено, что срок, в течение кото­рого перевозчик предоставляет судно для погрузки груза и держит его под по­грузкой без дополнительных к фрахту платежей (сталийное время), определяет­ся соглашением сторон, при отсутствии такого соглашения - сроками, обычно принятыми в порту погрузки.

Аналогичное правило установлено в ст. 132: «Размер платы, причитаю­щейся перевозчику за простой судна в течение контрсталийного времени (де­мередж), определяется соглашением сторон, при отсутствии соглашения со­гласно ставкам, обычно принятым в соответствующем порту...».

Дошедшие до нас крупные законодательные памятники прошлого (Законы Ману, Русская Правда) - это сборники правовых обычаев.

Природа правового обычая характеризуется следующими особенностями . Он, как правило, носит локальный характер, т.е. применяется в рамках сравнительно небольших общественных групп людей. Юридические обычаи часто тесно связаны с рели­гией. В Индии, например, обычное право входит в структуру ин­дусского права.

Основные черты правового обычая : 1) продолжительность существования, 2) постоянность соблюдения, 3) санкционируется (признается) государством.

Совокупность обычаев, если их значительное количество, называют обычным правом. Обычное право - система правовых норм, основывающихся на обычае, регулирующая общественные отношения в данном государстве в определенной местности либо для данной этнической или социальной группы.

Вряд ли верно полагать, что правовые обычаи - архаичное явление, потерявшее в настоящее время всякое значение. Как сви­детельствуют новейшие исследования, правовые обычаи широко применяются при регулировании общественных отношений (осо­бенно земельных, наследственных, семейно-брачных) в государ­ствах Африки, Азии, Латинской Америки. Отдельные обычаи, во­шедшие в древние законы той или иной страны, действуют без изменений до сих пор.

Например, в Таиланде по сей день бытует закон, определяющий условия развода супругов, выработанные еще в процессе формирования обычаев. Муж и жена в присутствии свидетелей одновременно зажигают по свече одинаковых разме­ров. Тот из супругов, чья свеча догорит первой, должен покинуть дом, не взяв с собой ничего из имущества. Можно сомневаться в рациональности подобных обычаев, но отрицать их реальное дей­ствие невозможно.

Обычай по природе своей носит консервативный характер. Он закрепляет то, что сложилось в результате длительной общественной практики. Нередко обычай отражает обывательские пред­рассудки, расовую и религиозную нетерпимость, исторически сло­жившееся неравноправие полов. Такие обычаи в целях социаль­ной безопасности, общепринятой морали и личного благополу­чия граждан государство вполне оправданно запрещает. Согласно древним обычаям цыган, труп человека тревожить нельзя ни под каким видом. Известны случаи, когда препятствуют проведению судебно-медицинских экспертиз тел убитых сородичей. Понятно, что такой обычай не может быть воспринят современным российским уголовно-процессуальным законодательством.

Государство к различным обычаям относится по-разному: одни запрещает, другие одобряет и развивает. Правовой обычай может действовать и с «молчаливого» согласия законодателя. Но в общем плане можно сравнить обычное: право с островом, которому угрожает затопление. Более или менее длительно существование правовых обычаев можно ожидать лишь в некоторых сферах правового регулирования, например при регулировании внешней торговли. Hо вряд ли прав С. Л. Зивс, утверждая, что наше законодательство вообще не знает правового обычая. Отечественное законодательство допускает и признает использование в юридической практике обычаев.

Государство санкционирует путем отсылки лишь те обычаи, которые не противоречат, согласуются с его политикой, с нравственными основами сложившегося образа жизни. Обычаи, противоречащие государственно властвующей политике, общечеловеческой морали, как правило, запрещаются законом. Например, в ранее действовавшем УК России были статьи, запрещающие такие «пережитки родового быта и феодально-байского отношения к женщине», как калым за невесту, похищение ее, многоженство. Роль обычая в различных отраслях права неодинакова. В конституционном праве сфера его действия ограничена, а в гражданском, семейном, торговом, земельном - значительна. Велика, например, роль обычая как одного из источников формирования конституционных норм о правовых символах, о праздничных днях.

Правовой обычай - правила поведения, к которым дана отсылка в законе. Когда содержание обычной нормы получило прямое текстуальное закрепление в законе или ином нормативном акте, вряд ли верно считать юридическим источником обычай. Источником права в таких случаях становится нормативный акт, воспроизведший в своих статьях требования обычая.

Развитие права России вряд ли должно идти по пути официального исключения обычаев из системы источников права. Видимо, вскоре следует ожидать появления новых рыночных обычаев, которые будут регулировать отношения до и вместе с юридическими нормами.

Примыкают к обычаям так называемые деловые обыкновения - негласные правила поведения, сложившиеся на основе постоянного и единообразного их применения в практической деятельности государственных органов, коммерческих и некоммерческих негосударственных организаций, закрепляющие прежде всего определенный порядок ведения дел.

Доказательством справедливости такого вывода может служить ст. 5 ГК РФ «Обычаи делового оборота», в которой установлено: «Обычаем дело­вого оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не преду­смотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе». Применение обычая предусмотрено и Семейным ко­дексом РФ. В законодательстве России используется и другой термин - тор­говый обычай. Обычай делового оборота не обязательно должен быть зафик­сирован в определенном документе, хотя нередко такие документы имеются. В РФ публиковались сборники обычаев многих морских портов и обычаев в области внешней торговли.

Неплохо бы возродить «честное купеческое слово», которое было в Рос­сии сильным регулятором. Можно, видимо, кое-что заимствовать из юридиче­ской практики других стран. Например, интересен обычай английских портных, существующий с XVIII в., не только примерять, но и взвешивать готовое пла­тье. Вес готового изделия и исходных материалов должен совпадать. Так «взвешивалась» честность исполнителя договора.

Деловые обыкновения в большинстве случаев также распространяются на одну или несколько организаций, либо только на определенный род деятельности (примеры в гражданском и морском праве). Четкого отграничения обыкновений от обычае провести не удается, тем более что в законодательстве эти понятия не различаются, а в отдельных странах используются как взаимозаменяемые.

Роль обычая в различных отраслях права неодинакова. В конституционном праве сфера его действия ограничена, а в гражданском, семейном, торговом, зе­мельном - значительна. Велика, например, роль обычая как одного из источников формирования конституционных норм о правовых символах, о праздничных днях. Согласно мировой пар­ламентской практике первое заседание парламента (или его пала­ты) нового созыва открывает старейший по возрасту депутат. Ныне эта норма, возникшая на основе обычая уважения старейших, зафиксирована применительно к работе Государствен­ной Думы Федерального Собрания Российской Федерации (ч. 3 ст. 99 Конституции РФ).

2. ПРАВОВОЙ ПРЕЦЕДЕНТ.

Прецедентом является такое юридически значимое поведение власти, которое имело место хотя бы один только раз, но может служить примером для последующего поведения этой власти. Иными словами, правовой прецедент - это решение юрисдикционных и административных органов по конкретному делу, которое впоследствии принимается за общее обяза­тельное правило при разрешении всех аналогичных дел.

При этом обязательным для «последователей» является не все решение или приговор, а только «сердцевина» дела, суть правовой позиции властного органа, на основе которой выносится решение. Прецедент - норма права, сформулированная в конкретном судебном или административном решении, доминирует в странах англосаксонского права (Англия, США, Канада, Австра­лия и др.).

Различают судебный и административный прецедент.

Судебный прецедент – это решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел, либо служащее примерным образцом толкования закона.

При этом обязательным для «последователей» является не все решение или приговор, а только суть дела, суть правовой позиции властного органа, на основе которой выносится решение. Прецедент - норма права, сформулированная в конкретном су­дебном или административном решении, доминирует в странах англосаксонского права (Англия, США, Канада, Австралия и др.).

Административный прецедент – такое поведение органа государства, любого должностного лица, которое имело место хотя бы один раз и может служить образцом при аналогичных обстоятельствах.

Прецедент в РФ не является официально признанным источником права.

При прецедентной форме права судебные (а иногда и админи­стративные) органы фактически обладают властью создавать новые правовые нормы. При прецедентной форме право неизбеж­но отличается крайней сложностью и запутанностью, что, без­условно, может облегчать произвол со стороны недобросовестных должностных лиц.

В силу разных причин теория и практика социали­стического типа права не признавали и не признают прецедентную форму пра­ва. Официальная доктрина стояла на следующей позиции: при режиме социа­листической законности судебные и административные органы должны приме­нять право, а не творить его. Традиции, конечно, сильно довлеют над умами. Но надо разобраться - такая ли уж отсталая эта форма права? Англия до сих пор не без успеха использует ее. Без сомнения, есть в ней и положительные моменты. Надо изучить, в каких сферах, при каких условиях ее можно исполь­зовать в современных условиях России. Результатом правоприменительной деятельности нередко является выработка правоположений, для которых харак­терна известная степень обобщенности и обязательности.

Противники признания судебной практики в качестве источника права вы­двигают следующие аргументы. Первый состоит в том, что суды призваны применять право, а не творить его. Второй аргумент заключается в том, что придание судам правотворческих функций противоречит принципу разделения властей. Полагаем, что не следует столь жестко «разводить» правоприменение и правотворчество. Суды применяют право, и в этом их главная функция. Но она отнюдь не означает, что суд не может и не должен участвовать в право­творчестве.

3.РЕЛИГИОЗНЫЕ ДОГМЫ Источником права в отдельных странах выступают и своды религиозных правил, юридическая сила которых может превосходить силу официальных документов, издаваемых государственными органами. Характеры для мусульманского права (Коран – это священная книга, представляющая собой собрание поучений, речей и заповедей Аллаха; Сунна – сборник жизнеописаний Мухаммеда).

4. ЮРИДИЧЕСКАЯ НАУКА (правовая доктрина) на определенных эта­пах развития права тоже служит его формой.

Так, наиболее вы­дающимся римским юристам предоставлялось право давать разъ­яснения, обязательные в дальнейшем для судов. В английских судах трактаты известных юристов считались источниками права, на которые широко ссылались. Однако не следует полагать, что этот источник права ушел в небытие. В настоящее время продол­жает выступать в качестве формы права мусульманско-правовая доктрина, что подтверждается законодательством арабских стран. Например, семейное законодательство Египта, Сирии, Судана, Ливана предусматривает, что в случае молчания закона судья при­меняет «наиболее предпочтительные выводы Абу Ханифы».

В российском государстве юридическая наука играет большую роль для развития правовой практики, совершенствования зако­нодательства, правильного толкования закона, но официальным источником права не признается.

Роль правовой доктрины проявляется в том, что она создает понятия и конструкции, ко­торыми пользуется правотворческий орган. Именно юридическая наука вырабатывает приемы и методы установления, толкования и реализации права.

5. ПРИНЦИПЫ ПРАВА В правоприменительной практике иногда возникают ситуации, когда необходимо юридическое решение проблемы, но при этом соответствующие нормы права, на которых было бы основано данное решение, нельзя обнаружить ни в одном из источников права. Тогда дело может быть разрешено на основе принципов права – общих начал права.

В отечественной теоретической науке принципы права не признаются источниками права.

6. ДОГОВОРЫ НОРМАТИВНОГО СОДЕРЖАНИЯ – это соглашение двух или более сторон, в результате которого устанавливаются, изменяются или отменяются нормы права. Это такие документы, в которых содер­жится волеизъявление сторон по поводу прав и обязанностей, ус­танавливается их круг и последовательность, а также закрепля­ется добровольное согласие выполнять принятые обязательства. Имеют широкое распространение в конституционном, граждан­ском, трудовом, экологическом праве.

Для признания договора источником права требуется, чтобы он содержал юриди­ческие нормы. Историческими примерами договора нормативного содержания в советском праве могут служить Союзный договор об образовании Федеративного Союза Социалистических Совет­ских Республик Закавказья от 12 марта 1922 г. Договоры о разграничении предметов ведения, о взаим­ном делегировании полномочий между федеральным центром и регионами, о сотрудничестве между субъектами Федерации (о ре­жиме границы, о беженцах и временных переселенцах).

В области трудового права значительную роль продолжает иг­рать коллективный договор между администрацией предприятия и комитетом профсоюза, представляющим коллектив работ­ников предприятия.

В качестве основной формы права выступает договор в меж­дународном праве. Международный договор - это явно выражен­ное соглашение между государствами и другими субъектами меж­дународного права, заключенное по вопросам, имеющим для них общий интерес, и призванное регулировать их взаимоотношения путем создания взаимных прав и обязанностей.

Все более широкое применение получают договоры во внешне­экономической деятельности Российской Федерации.

7. НОРМАТИВНО-ПРАВОВОЙ АКТ - одна из основных, наиболее распространенных и совершенных форм современного права. Эта форма права превалирует в странах континентальной Европы (Германия, Австрия, Испания, Франция, Россия).

Нормативный акт можно определить как акт правотворчества, содержащий нормы права. К нормативным право­вым актам относятся Конституция государства, иные законы, а также система подзаконных актов (указы Президента, постановления Правительства, приказы и инструкции министерств, ве­домств, госкомитетов, решения местных органов власти).

Ведущая роль нормативных правовых актов в системе источников права объясняется следующими обстоятель­ствами.

Во-первых, при его помощи достигается наиболее точное и пол­ное выражение юридических норм, верное отражение реальной деятельности и перспектив ее развития. Это помогает проводить единую правовую политику, не допускать произвольного толко­вания и применения юридических норм.

Во-вторых, усложнение общественной жизни, рост темпов общественного развития, возросшая политизация граждан с неизбежностью вле­кут повышение роли нормативных актов в системе юридических источников права.

В-третьих, именно нормативные правовые акты (а не какие-либо другие формы права) более всего приспособлены к постоянному обновлению действующего права. Иными словами, нормативный правовой акт, хотя имеет особые процедуры приня­тия, может быть издан оперативно, в любой своей части изменен, что позволяет ему быстро (по сравнению с иными формами права) реагировать на социальные процессы.

В-четвертых, нормативные правовые акты легко систематизи­руются и кодифицируются, что в дальнейшем позволяет легко осу­ществлять поиск нужного документа для его реализации.

8. Значительный интерес представляет АКТ РЕФЕРЕНДУМА как форма права. Референдум - всенародное голосование по какому-либо важ­ному вопросу государственной и общественной жизни.

Демократичность референдума не дает оснований рассматри­вать его лучшим способом выработки оптимальных решений при любых и всяких условиях.

Референдум - мера исключительная и требует осторожного с ним обращения. Он является средством урегулирования трудных вопросов, которые не могут быть решены парламентским путем. Западная, в частности французская, прак­тика проведения референдумов показывает, что когда этой правовой мерой злоупотребляют, то люди просто перестают голосовать. Нашим законодатель­ством предусмотрено, что референдумы могут проводиться и по инициативе граждан. Это кажущийся демократизм. В огромной стране всегда найдется группа лиц либо организаций, которая захочет организовать референдум в сво­их целях. Вряд ли стоит путем референдума принимать законы - это дело и главная функция парламента.